המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ נ' הייב ואח' - פסקדין

פסק דין

עתירה זו עניינה במכרז מספר 12/2011 לניהול בית ספר תיכון וחטיבת ביניים בישוב בית זרזיר לתקופה בת ארבע שנים (להלן – המכרז), אשר פורסם על ידי המשיבה 2, המועצה המקומית בית זרזיר (להלן – המועצה).

רקע

1.סוגיית ניהול בית הספר בבית זרזיר העסיקה את בית משפט זה בשתי הזדמנויות קודמות.

בפעם הראשונה (עת"מ 11394-05-10) הגיע העניין לבית המשפט בטענה כי על המשיב 1 (להלן גם - ראש המועצה) לסיים את התקשרות המועצה עם רשת עמל (שאינה צד לעתירה זו) ולפרסם מכרז להפעלת בית ספר התיכון החל משנת הלימודים תשע"א או תשע"ב, והכל בהתאם להחלטת המועצה מיום 21.2.2010 (להלן – העתירה הראשונה). בדיון שנערך ביום 12.7.2012 קיבלו הצדדים את הצעת בית המשפט לפיה יינתן פסק דין בהסכמה על פיו יודיעו המועצה ורשת עמל על סיום ההתקשרות ביניהם החל משנת הלימודים תשע"ב, ויפורסם מכרז להפעלת בית הספר התיכון בבית זרזיר החל משנת הלימודים תשע"ב, זאת עד ליום 15.1.2011. בתום הדיון, נתתי תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים ובשוליו הערתי "כי פסק דין זה מתייחס אך לבית הספר התיכון שבישוב זרזיר, ולא לחטיבת הביניים, משום שזו לא עלתה בעתירה. אין כמובן מניעה כי הצדדים יגיעו מחוץ לבית המשפט להסכמה ברוח ההסכמה דלעיל, גם באשר לחטיבת הביניים".

2.בעקבות פסק הדין בעתירה הראשונה, החלו המשיבים 2,1 ו-3 (להלן גם – ועדת המכרזים) בקידום ההליכים הנדרשים לקראת פרסום מכרז, הכולל הן את בית הספר התיכון והן את חטיבת הביניים (ברוח המלצת בית המשפט). בין יתר הפעולות מינה ראש המועצה ועדה מייעצת (להלן – הוועדה המייעצת) אשר מנתה שלושה חברים, והם: מזכיר המועצה, גזבר המועצה ומנהל מחלקת החינוך במועצה אזורית אלבטוף. כן מינה, לאחר התייעצות עם חברי ועדת המכרזים, ועדה מקצועית חיצונית (חברת משאבי ידע – יועצים) שהורכבה משלושה יועצים ארגוניים בכירים, שניהלו בעבר בתי ספר על יסודיים ושימשו בתפקידי מפתח בכירים במשרד החינוך (להלן – ועדת המומחים). לאחר שפורסם המכרז ונפתחה תיבת המכרזים, בחנה הוועדה המייעצת את שלוש ההצעות שהוגשו למכרז והעניקה ניקוד לכל אחת מהן. רשת עמל קיבלה 80 נקודות, העותרת (המכלה הארצית סכנין, להלן גם – המכללה או סכנין) צברה 72 נקודות, ואילו המשיבה 4 (להלן גם - רשת עתיד או עתיד) קיבלה 65 נקודות. משכך, הוועדה המייעצת המליצה לוועדת המכרזים להכריז על בעלת הניקוד הגבוה ביותר, קרי רשת עמל, כזוכה במכרז. ועדת המומחים, מצידה, לאחר ששיקללה את כל הנתונים הרלוונטיים, המליצה אף היא על הכרזתה של רשת עמל כזוכה במכרז, אך בשונה מהוועדה המייעצת, היא דירגה את עתיד במקום השני, ואילו את העותרת - במקום האחרון (נספח 3 לכתב התשובה מטעם עתיד). אלא שוועדת המכרזים, בהחלטתה מיום 28.3.11, בחרה דווקא ברשת עתיד כזוכה במכרז, בהחליטה כי הצעתה של זו היא הטובה ביותר. הוועדה ציינה בהחלטתה כי מצאה לסטות מהמלצות הוועדה המייעצת וועדת המומחים, בהפנותה לניקוד שנתנה היא לכל אחת מההצעות ואשר היווה חלק בלתי נפרד מהחלטתה. על-פי הניקוד של ועדת המכרזים, עתיד דורגה במקום הראשון (85 נקודות), עמל במקום השני (78 נקודות) והעותרת במקום האחרון (77 נקודות). הוועדה הוסיפה בהחלטתה כי בערבות שצורפה להצעתה של רשת עמל נפל פגם מהותי, שאף הוא מונע הימנה לזכות במכרז. חרף המלצת ועדת המכרזים, עשה ראש המועצה שימוש בסמכויות המוקנות לו בסעיף 123(ב) לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א – 1951, והביא את ההכרעה למליאת המועצה, שחבריה היו ראש המועצה ושלושה חברים נוספים (חברים ממונים), אשר שימשו גם כחברי ועדת המכרזים של המועצה, והם: גב' שלומית יפתח, יו"ר הוועדה, מר דלאל אל חאג' ומר חגי בירן. בתום הישיבה, שהתקיימה ביום 13.4.11, החליטה מליאת המועצה פה אחד לאמץ את החלטת ראש המועצה לפיה תוכרז הצעת רשת עמל כהצעה הזוכה במכרז, כך שרשת זו תמשיך לנהל את בית הספר בבית זרזיר. חברי ועדת המכרזים ציינו לפרוטוקול הישיבה, כי ראו לשנות את החלטתם הקודמת (לפיה הוכרזה עתיד כזוכה במכרז) לאחר שהובא בפניהם מידע חדש לפיו שיעור הזכאים לבגרות בין תלמידי בית הספר בישוב עמד בשנת תשע"א על 30.4%, בניגוד לנתון המטעה של 18% שהוצג להם עובר לקבלת החלטתם הראשונה.

3.השתלשלות עניינים זו הביאה את הצדדים בשנית לבית המשפט (עת"מ 15482-05-11). בסיבוב זה היתה זו רשת עתיד שעתרה נגד הכרזת המועצה על זכייתה של עמל במכרז. טענותיה של עתיד היו, בין היתר, כי הצעת עמל פסולה משהערבות שצירפה לה אינה עומדת בתנאי המכרז, וכן כי יש לפסול את החלטת ראש המועצה בשל ניגוד עניינים (להלן – העתירה השנייה). במהלך הדיון מיום 23.5.2011 הודיעו הצדדים בתום הפסקה שניתנה, לאחר שנדון נושא ניגוד העניינים של ראש המועצה, כי הגיעו להסכמה לפיה גדר המחלוקת מצטמצמת אך לשאלת תקינות הערבות שצירפה עמל להצעתה, וכי "הנושא של ההכרעה במכרז זה יוחזר לוועדת המכרזים שתדון על בסיס חוות הדעת שמונחות בפניה ועל בסיס שיקול דעת שתפעיל לגופו של עניין". בהמשך לכך, נתתי באותו יום תוקף של פסק דין חלקי והחלטה להסכמות השונות של ב"כ הצדדים, כפי שנרשמו בפרוטוקול, וקבעתי שתוצאת הדברים היא כי בית המשפט ידון רק ב"טענות העותרת [רשת עתיד] באשר לפגם שנפל לטענתה בערבות הבנקאית שצירפה המשיבה 3 [רשת עמל] להצעתה במכרז". כמו כן הבהרתי כי "לאור הסכמת הצדדים ההכרעה בשאלה מי הוא הזוכה במכרז תעבור לוועדת המכרזים שהחלטתה תהיה סופית", וכי "בית המשפט לא ידון בשום טענה אחרת שעלתה בכתבי הטענות של הצדדים, זולת הטענה בדבר הפגם בערבות הבנקאית והכרעתו תינתן במסגרת פסק דין משלים שיסיים את הדיון בעתירה זו".

בפסק הדין המשלים שניתן בעתירה השנייה ביום 26.5.2011, קבעתי כי בערבות רשת עמל נפל פגם שלא יוכל לתקון, המביא לפסילת הצעתה.

אציין בהקשר זה, כי על אף שהעותרת כאן (המכללה הארצית) צורפה כמשיבה (מס' 4) לעתירה השנייה, בחרה היא במודע שלא להעלות כל טענה נגד המכרז או לבקש כל סעד המתייחס אליה. בפתח הדיון בעתירה השנייה, שנערך ביום 23.5.2011, הגיש ב"כ המכללה הארצית את תגובתה לעתירה, בגדרה טענה, בין היתר, כי אין קיימת יריבות בין עתיד לבינה וביקשה להורות על מחיקתה מהעתירה ומהבקשה לצו בינים שהוגשה במסגרתה. בהמשך להגשת תגובתה של המכללה, הוסיף בא-כוחה וטען לפרוטוקול כי עמדתה היא "שיש מקום להחזיר את התיק לוועדת המכרזים מאחר ואני חושב שאילו המועצה ובמיוחד ועדת המכרזים היתה נוהגת כשורה, לבטח המכללה היתה זוכה בהצעה שהגישה מהסיבה העיקרית שהמכללה עמדה בכל תנאי הסף של ההצעה ואילו רשת עמל הגישה הצעה פגומה ויש מקום לפסול אותה. סיבה שנייה שהוועדה המייעצת שליד ועדת המכרזים דירגה את המכללה במקום השני. אילו המועצה היתה נוהגת כשורה לא היינו מגיעים לכאן". בתגובה לדברים אלה, שאלתי את ב"כ המכללה האם היא לא היתה צריכה להגיש עתירה מטעמה, והלה השיב כי בחרה שלא להגיש עתירה בתיק זה, בהסבירו כי: "למכללה יש סניפים רבים בכל חלקי הארץ והיא בקשרים טובים עם כל המועצות והיא לא מעוניינת בסכסוכים ובמיוחד בתיק הזה העדיפה לא להגיש עתירה. משאיר לשיקול דעת בית המשפט אם בסוף הדיון לקבוע כי המשיבה 4 [המכללה] צריכה להיות הזוכה במכרז, בהינתן שאין עתירה מטעמה לסעד כלשהו".

4.בעקבות פסק הדין בעתירה השנייה (שבמסגרתו נפסלה הצעתה של רשת עמל), הוחזר הדיון במכרז לוועדת המכרזים, אשר נדרשה להחליט איזו מבין שתי ההצעות הנותרות (הצעתה של העותרת מזה והצעתה של עתיד מזה) היא זו הצריכה לזכות במכרז. ביום 2.6.2011 קיימה ועדת המכרזים דיון חוזר בשתי ההצעות שנותרו. בפרוטוקול הישיבה נרשמו, בין היתר, הדברים הבאים:

"גב. שלומית יפתח: מעיון נוסף ולמידה של דפי העבודה של הועדה המייעצת בהשוואתם לדו"ח המרכזי עולה כי נפלו טעויות בסיכום.

וועדת המכרזים בחנה מחדש את כל החומר הקשור למכרז בכלל זה ניירות העבודה של הוועדה המייעצת ושל חוות דעתו של היועץ המומחה [ועדת המומחים].

על אף פגמים שנתגלו בעבודת הוועדה המייעצת והמומחה בראיה מעמיקה, החליטה הוועדה למען השוויון לא לקבל החלטה על בסיס ההמלצות הנ"ל אלא לשקף בהחלטה את מכלול השיקולים הנוספים של המציעים הנותרים.

הוועדה דירגה מחדש את שתי ההצעות בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז" (נספח יב' לעתירה)

בהמשך לדברים האלה, כל אחד מחברי ועדת המכרזים ניקד את המציעות, ובסופו של יום עתיד צברה 86 נקודות, ואילו העותרת צברה 77 נקודות. לפיכך הכריזה ועדת המכרזים על הצעתה של עתיד כזוכה. משלא השלימה העותרת עם תוצאות המכרז, התגלגל עניין זה לבית המשפט בפעם השלישית, בדמות עתירה זו ובקשה לצו ביניים, בגדרן טענה העותרת כי יש להורות על ביטול תוצאות המכרז ולהכריז עליה כזוכה בו, ולחלופין – להורות על ביטול המכרז. יצוין כי בתום הדיון מיום 7.7.2011 חזרה בה העותרת מבקשתה לצו ביניים וזאת נדחתה.

עיקרי טענות הצדדים

5.לטענת העותרת, הצעת עתיד פסולה מחמת אי עמידה בתנאי המכרז, שכן עיון בהצעתה מראה כי היא לא צירפה להצעתה עותק מהסכם ההתקשרות נשוא המכרז, וזאת בניגוד לתנאי הסף המינהליים להשתתפות במכרז. המדובר, לטענתה, במסמך מהותי שלא צורף, וככזה מדובר בפגם מהותי הפוסל את ההצעה. עוד נטען, כי החלטת ועדת המכרזים פסולה בהיותה מנוגדת להמלצות הוועדה המייעצת, אשר דירגה את העותרת במקום השני ואת עתיד במקום השלישי. לטענת העותרת, עמדת הפסיקה היא שכאשר אמרה הוועדה המקצועית את דברה, יש לייחס לחוות דעתה משקל רב וככל שבכוונת ועדת המכרזים לסטות מהמלצת הוועדה המייעצת, יש צורך בטעמים טובים ביותר. מעבר לכך וגם לגופם של דברים נטען, כי החלטת ועדת המכרזים פסולה משום שהתקבלה ללא כל ביסוס או הצדקה. כך למשל, חברי ועדת המכרזים העניקו ניקוד שווה לשתי ההצעות לעניין הניסיון, אף על פי שהניסיון של העותרת עדיף על זה של עתיד (דבר שהודגש על ידי אחד מחברי הוועדה המייעצת). עוד טוענת העותרת, כי אין זה סביר, ששניים מחברי ועדת המכרזים, העניקו לה 0 נקודות לעניין דמי הניהול, בנימוק שאין זה סביר שלא לקבל דמי ניהול. הוועדה החליטה כך מבלי להעניק לעותרת זכות טיעון או שימוע כמקובל – דבר שיש בו כדי להביא לפסילת ההחלטה. עוד נטען כי החלטת ועדת המכרזים פסולה בשל פגיעה בעקרון השוויון, שקילת שיקולים זרים, ניגוד עניינים והפעלת לחץ פסול, מצד ראש המועצה, על חברי ועדת המכרזים. לבסוף טוענת העותרת, כי השוואה בין ההצעה שלה לזו של עתיד מראה בבירור כי הצעתה עדיפה הן לעניין הניסיון, הן בנושא האיתנות הפיננסית, הן בשאלת דמי הניהול והן בתחום ההטבות וההשקעות בבית הספר.

6.מנגד טוענים המשיבים 1-3 כי אין העותרת רשאית להעלות בהליך הנוכחי טענות שהיה עליה להעלות בהליכים קודמים בהם נטלה חלק. הטענות היחידות אשר יכולות להישמע מפיה כעת הן טענות הנוגעות לאירועים שהתרחשו לאחר שניתן פסק דין בעתירה השנייה. לטענת המשיבים 1-3, העתירה לוקה בשיהוי משום שההחלטה של ועדת המכרזים ניתנה עוד ביום 2.6.2011. כן נטען, כי עניין לנו במעשה עשוי, שכן החל מיום 3.6.2011 מתנהל בית הספר על ידי רשת עתיד.